设为首页
 
律师风采
律师博客
律师文集
 
 律师文集

论当前残疾人就业保障金征收工作中的法律问题

论当前残疾人就业保障金征收工作中的法律问题
             江苏岸庆律师事务所   罗岸伟
 
内容摘要:征收残疾人就业保障金是国家按比例安排残疾人就业制度的重要内容,但当前却存在征收主体不清及征收基数不明的问题。解决征收主体的问题要分两步走,目前只能采取日常征收主体和强制征收主体相分离的方法。确定用人单位的保障金征收基数时,应将劳务派遣人员认定为接受单位的从业人员。
关键词:残疾人就业保障金  强制征收主体  劳务派遣  单位从业人员
引言:
残疾人就业保障金(注:下称保障金)是不按规定比例安置残疾人就业的单位应当向政府交纳的专项基金,它是我国实行的按比例安排残疾人就业制度的核心内容,它的最大特点是通过国家干预的方式,促进残疾人就业,对建设和谐社会,实现社会公正具有重要意义。征收保障金并非是我国首创,它最早起源于20世纪初的德国,后来传播到欧洲和世界的其它国家。上个世纪九十年代,我国一些省份陆续开始实施这一制度,广东、上海等省针对1990年制订的《中华人民共和国残疾人保障法》仅规定单位应按比例安排残疾人就业,但却未规定法律责任的情况,先后由省级人大制订了“残疾人保障法实施办法”,对安排残疾人就业达不到规定比例的单位征收保障金。1995年11月,财政部制订了《残疾人就业保障金管理暂行规定》,首次从国家层面上认可了保障金的征收。2007年2月,国务院制订了《残疾人就业条例》,以行政法规的形式规定不按确定比例安排残疾人就业的单位,必须缴纳保障金。2008年修订的《中华人民共和国残疾人保障法》则以基本法的形式吸纳了上述内容,最终确立了保障金的法律地位。但由于历史及立法不完善的原因,保障金在实际征收中还存在两个重要问题需要厘清,其一为强制征收的主体问题;其二为征收基数的认定问题。本方试图从案例及实证分析的角度,对如何正确把握上述两个问题作些探讨。
一、案例具体情况
2007年12月,江苏省淮安市人民政府残疾人工作协调委员会发出“关于对市区企事业单位实施按比例安置残疾人劳动就业用工年检的通知”,在规定的时间里,某某集团江苏有限公司淮安分公司(注:下称分公司)将残工委提供的制式表格填好后上交残工委,表格表明分公司2007在职职工总数为1187人,在职残疾人0人,据此,淮安市残疾人劳动就业服务中心(注:下称就服中心)于2008年5月26日认定其应缴纳保障金为569350元,并于当日向其发出了缴款通知书,经多次催缴无果,2008年8月25日,就服中心向分公司作出强制征收569350元保障金的行政决定书,2008年10月24日,分公司以实际在职职工只有156人,其余均为劳务派遣人员,这些人员的用人单位不是分公司,相应的保障金应向劳务派遣单位征收为主要理由,向淮安市人民政府提起行政复议申请。市政府法制办在审查过程中,进一步提出执法主体是否恰当的问题,就服中心感觉情况严重,邀请笔者参与处理,经广泛调查深入研究,笔者认为,分公司的复议理由值得商榷,但执法主体确有问题,遂向就服中心提出撤销该具体行政行为,理顺关系尽快重新作出新行政行为的建议,就服中心经研究并报淮安市残疾人联合会批准,最终撤销了该具体行政行为。
这个案件函盖了征收主体及征收基数两个问题,这两个问题目前在国内具有一定的代表性,同时也有一定的复杂性,各地在处理这两个问题时各有各的做法,极不统一。在当前国家财力有限的情况下,要进一步促进残疾人事业的发展,必须要加大保障金的征收工作力度,有钱才能多为残疾人办实事,而上述两问题已成制约征收工作的瓶颈,应该要在认识上统一理解,在工作中统一把握。下面分两部分具体论述。
二、保障金征收主体所存在的问题及应对
当前保障金征收主体所存在的问题主要表现在两方面,一是各地自成一套,极不统一;二是中央立法和各地的惯常做法有较大冲突,需要完善。
1、地方关于征收主体的三种实务模式
由于很多省的保障金征收工作已开展了十五、六年,已形成了一整套行之有效的征收工作模式,如果用征收主体来进行归纳的话,可以分为三种模式。     
A、江苏模式。案例已表明江苏模式的一个重要特征,即由残疾人就业服务中心来作强制征收的行政决定,江苏模式的另一个重要特征是当行政决定生效后,由就服中心的主管部门——残疾人联合会向人民法院申请强制执行,江苏模式的法律依据是财政部95年发布的《残疾人就业保障金管理暂行规定》及江苏省人民政府2006年7月制订的《江苏省按比例安排残疾人就业办法》
B、上海模式。上海模式的特点是由劳动保障行政部门作责令限期缴纳的决定,并由劳动保障行政部门申请人民法院强制执行。上海模式的法律依据是上海市人民政府1993年12月发布、2000年5月修正的《上海市残疾人分散安排就业办法》
C、广东模式。广东模式的最大特点是由各级残疾人联合会负责保障金的征收及强制征收,并由残联申请人民法院强制执行。广东模式的法律依据是广东省人民政府1995年1月制订、2000年10月又重新制订的《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》。
在三种地方模式中,江苏模式明显不妥,因为作出行政决定的主体和申请强制执行的主体竟然都不同一。上海模式比较特别,但并不一定有利于残疾人事业的发展。广东模式则具有较大的合理性和较强的操作性。
2、国家立法对征收主体的特别规定
国家有关保障金征收的立法主要体现在2007年国务院制订的《残疾人就业条例》之中,该条例第6条、第27条对保障金的征收主体作出了比较特别的规定。
A.残联负责。《残疾人就业条例》第六条规定“中国残疾人联合会及其地方组织依照法律法规或者接受政府委托,负责残疾人就业工作的具体组织实施与监督”,该条例同时也规定,征收保障金是按比例安排残疾人就业制度的重要内容,据此,应该认为,保障金的征收工作由各级残联负责。事实上,目前大部分的省份也都是由残联在组织保障金的日常征收工作。
B.财政强制。《残疾人就业条例》第27条规定“用人单位未按照规定缴纳残疾人就业保障金的,由财政部门给予警告,责令限期缴纳”。分析27条的规定,我们能得出如下结论:保障金的强制征收主体是各级财政部门。
3、关于主体冲突的分析评论
用国家立法来检视江苏模式的话,就服中心作强制征收的行政决定明显不合法,这是笔者为什么建议淮安市就服中心撤销行政决定的原因所在。即使是合理性较大的广东模式也不符合国家立法的规定。在强制征收主体问题上,国家立法和地方模式之间的法律冲突是客观存在的。
如果用理性和效益两大原则来分析征收主体法律冲突的话,笔者认为,和广东模式相比,《残疾人就业条例》第27条的规定不仅不合理,而且在实践中也不具有可操作性,首先,从财政部门及残联的职能来看,财政部门主要是负责预算、决算等财政工作,已很少有面向社会的行政执法职能了,给它空降一个强制征收保障金的职能完全没有必要。而各级残联的职能则就是发展残疾人事业,征收保障金是当前发展残疾人事业的重要方面,当然由残联负责为宜;其次,如果强制征收保障金的责权归财政部门,那日常征收保障金的工作也应由其负责才对,因为执法主体应保持一致性,而这样的话,财政部门又会不堪其负;再次,立法应尽量避免政出多门,以提高行政效率,而条例既然规定各级残联负责残疾人就业工作,那就不应该再将残疾人就业工作的部分内容(征收保障金)划归财政部门;最后,从实践层面看,这一规定客观上造成了“有权不用,想用无权”的尴尬局面,财政部门有权却不愿行使这一职权,残联需要行使行政执法权却又无权可用。另外,由于强制征收比较麻烦,不少地方存在着协商征收,打折征收的情形,这即造成了执法不公,也从根本上损害了残疾人事业。
4、应对之策
要解决目前征收主体上的问题,必须要分两步走。
第一步,从当前来看,仍然必须遵循解决法律冲突的一般原则,即下位法服从上位法的原则来处理,《残疾人就业条例》虽不符合理性和效益原则的要求,但在它修改之前,仍应按它的规定来规范征收工作,否则,征收工作就无法禁得起行政复议及行政诉讼的检验。在现有立法框架下,只能采取日常征收主体和强制征收主体相分离的权宜之计,即明确保障金的日常征收主体是各级残联,而强制征收主体则是财政部门。当然,在强制征收时,财政部门可以委托残联以财政部门的名义来具体实施。为统一认识,笔者建议最好由财政部、中国残联、国务院法制办联合下发一个工作意见,以规范当前各地的执法。
第二步,从长远来看,必须靠修改、完善立法才能从根本上解决问题。从国家立法的层面看,笔者认为应该借鉴广东模式的经验,将《残疾人就业条例》第27条中的“财政部门”改为“残疾人联合会”,这样,即可以保证征收主体的同一性,也可以提高征收效率。至于地方立法,则完全应该根据国家立法的精神自行及时修正,以保证政令统一。
三、保障金征收基数所存在的问题及认定。
征收基数所存在的问题主要是劳务派遣人员是否应当认定为接受单位的从业人员,并由接受单位统一交纳保障金。
在参与处理上述案例时,我们发现分公司辩解所依据的事实是存在的,其1187名工作人员中确有1031名人员是从劳务派遣公司派遣来的,那么以这1031名劳务派遣人员为基数的保障金是应该向劳务派遣公司征收,还是向分公司征收?有同志赞同分公司的观点,认为应该向劳务派遣公司征收,理由为,《残疾人就业条例》第九条规定:用人单位安排残疾人就业达不到其所在地省、自治区、直辖市、人民政府规定比例的,应当缴纳残疾人就业保障金。在劳务派遣用工形式下,与劳动者签订劳动合同的是劳务派遣公司,《劳动合同法》明确规定,此时劳动者的用人单位是劳务派遣公司,当然应该将劳务派遣公司作为征缴对象。我们则认为,应将象分公司这样的最终用人单位作为征缴对象,理由如下:
第一、《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》规定的用人单位与《劳动合同法》规定的用人单位是两个不同法律领域里的法律概念,征收保障金时,对用人单位的把握应以《残疾人保障法》及《残疾人就业条例》为依据。
分公司的观点混淆了《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》与《劳动合同法》中的用人单位的概念,《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》中的“用人单位”是指具有扶持残疾人就业责任和义务的机关、团体、企业、事业单位和民办非企业单位等,而《劳动合同法》中的“用人单位”则是指与劳动者建立劳动关系的企业、个体经济组织、民办非企业单位等。两个用人单位的概念应该是包含与被包含的关系,后一个用人单位仅指与劳动者存在劳动关系的单位,而前一个用人单位则不仅包括与劳动者存在劳动关系的单位,也包括与劳动者是用工关系的单位,还包括与工作人员是人事关系的国家机关、事业单位等。在征收保障金时,应该将《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》这一特别法作为执法依据,也就是说,劳务派遣人员的用人单位依据《劳动合同法》是劳务派遣公司,但依据《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》却就是象分公司这样的实际提供工作岗位的单位。
另外,残疾人保障法和劳动法是两个完全不同的法律领域,从法律适用的角度看,分公司也不应援引劳动法领域的法律概念来解释残疾人保障法领域的法律概念,这就象不能用民法概念来解释刑法概念一样。
第二、从《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》的立法本意来看,按比例安排残疾人就业的比例基数应该是单位的从业人员总数。
《残疾人就业条例》第八条规定用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%,《江苏省按比例安排残疾人就业办法》则规定江苏省行政区域内的机关、个体、企业事业单位和其他城乡各类经济组织应当按不低于本单位上年末从业人员总数的1.5%的比例安排残疾人就业。这里行政法规和地方规章虽然都是规定同一个问题,但却用了两个不同的概念——“单位在职职工”和“单位从业人员”,客观而言,所谓“单位在职职工”还是一个带有传统色彩的概念,并不能全面概括当前的社会生活,也不能准确表达立法意图,不如“单位从业人员”准确,笔者建议应以江苏地方规章中的“单位从业人员”来理解《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》的立法本意。“单位从业人员”是指在各级国家机关、政党机关、社会团体及企业、事业单位中工作的全部人员,“单位从业人员”的外延较为广泛,既包括与国家机关、事业单位之间是人事关系、劳动关系的工作人员,也包括与企业直接签订劳动合同的工作人员以及劳务派遣公司派遣到企业的人员。因此,从立法本意的角度看,按比例安排残疾人就业的比例基数应是含劳务派遣人员在内的单位从业人员总数,这一比例基数当然也是保障金的计征基数。
  第三、只有将劳务派遣人员认定为接受单位的从业人员,才能实现《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》促进残疾人就业的立法目的。
《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》将按比例安排残疾人就业明确规定为用人单位应尽的法律义务,其立法目的就是为了促进残疾人就业,保护和实现残疾人平等就业的权利。征收保障金只是在用人单位未按规定比例安排残疾人就业时采取的替代措施,也就是说,征收保障金只是手段,促进残疾人就业才是目的。劳务派遣单位作为劳动者和用人单位之间的中介机构,其作用只是在劳动者和用人单位之间架起一座桥梁,派遣单位本身并没有实际的工作岗位能够提供给残疾人,而且派遣单位也只有在接受单位主动要求派遣残疾人员时,才能派出残疾人,其是无权直接向接受单位派遣残疾人员的,所以在实施按比例安排残疾人就业工作时,不能认定派遣单位有按比例派遣残疾人的义务,而应该认定接受单位有按比例接受残疾人的义务。如果强行认定派遣单位有按比例派遣残疾人义务的话,则不仅违反公平合理原则,而且还会导致目的和手段倒置,因为这时只能征收保障金,根本无法促进残疾人就业。
上述案例中的派遣公司也反映,劳务派遣通常都是接受单位先自行招好人员,然后将人员资料交给他们,由他们去办理相关手续。他们只有在接受单位向其要人的时候,才会去招工,而且接受单位只愿意接受身体健康的工人,没有单位愿意要残疾人。至于费用,他们只收每人几十块钱的手续费,自己单位的工作人员总共只有两三个人,根本承担不了安排残疾人就业的社会责任,如果要强行向他们征收保障金,那他们只有关门破产。立法是为了促进残疾人与用人单位建立直接的劳动关系,分公司的观点已从根本上背离了立法目的,这在理论上是错误的,在实践上是行不通的。事实上,拥有1187个就业岗位的分公司,完全能够负担得起按全部从业人员1.5%的比例安排残疾人就业的法定义务,因此,将劳务派遣人员认定为是象分公司这样的最终用人单位的从业人员,是实现促进残疾人就业立法目的的不二选择。
第四、将劳务派遣人员认定为接受单位的从业人员有利于完善劳务派遣这种用工制度,并且便于督促企业履行社会责任。
《劳动合同法》规定劳务派遣这种用工形式是为了保障从事临时性、辅助性和替代性工作劳动者的合法权益,并非是要将企业的社会责任转嫁至中介机构身上。某些企业为降低用人成本、推卸社会责任,利用当前劳务派遣配套监管制度还不完善的漏洞,纷纷将正式员工改为劳务派遣,这本来就是错误的,如果再让其免于承担按比例安排残疾人就业的法定责任,则会进一步助长这种扭曲劳务派遣制度的不正之风。
综上,在劳务派遣用工形式下,只有将象分公司这样的最终用人单位作为征缴对象,才能切实做好保障金的征收工作,促进残疾人就业,实现残疾人事业与经济社会的协调发展。
令人欣慰的是,2009年3月9日,在我们的推动下,江苏省残疾人联合会、江苏省劳动和社会保障厅联合下发了《关于明确按比例安排残疾人就业工作中有关劳务派遣人员认定问题的通知》,通知明确要求各单位应将在本单位实际使用的劳务派遣人员计入从业人员总数之中,并承担缴纳残疾人就业保障金的义务。
结语:征收主体的问题从一个侧面反映出了残疾人在我们当今社会的弱势地位,连代表其利益的残疾人联合会的行政执法权也不完整!征收基数的问题则反映出我们众多企业的社会责任感不高。残疾人事业的发展在我国还是任重道远,需要我们每个人的关心。
 

Copyright © 2008-2024 岸庆律师事务所 版权所有   苏ICP备15030367号-1
中卫科技制作维护