罗岸伟律师承办的“残疾人就业保障金征收纠纷”一案

                  江苏岸庆律师事务所  罗岸伟

【案情简介】

2007年12月，江苏省淮安市人民政府残疾人工作协调委员会发出“关于对市区企事业单位实施按比例安置残疾人劳动就业用工年检的通知”，在规定的时间里，某某集团江苏有限公司淮安分公司（注：下称分公司）将残工委提供的制式表格填好后上交残工委，表格表明分公司2007在职职工总数为1187人，在职残疾人0人，据此，淮安市残疾人劳动就业服务中心（注：下称就服中心）于2008年5月26日认定其应缴纳的残疾人就业保障金（注：下称保障金）为569350元，并于当日向其发出了缴款通知书，经多次催缴无果，2008年8月25日，就服中心向分公司作出强制征收569350元保障金的行政决定书，2008年10月24日，分公司以①强制征收主体不当；②实际在职职工只有156人，其余均为劳务派遣人员，这些人员的用人单位是劳务派遣公司，相应的保障金应向劳务派遣公司征收为主要理由，向淮安市人民政府提起行政复议申请，市政府法制办随即向就服中心发出行政复议答复通知书，要求就服中心提出书面答复，并提交相关证据、依据和其它资料。

【争议焦点】

1、就服中心是否能够作为保障金强制征收主体？

2、保障金核定过程中是否应将劳务派遣人员计算在内？

【法律关系剖析】

各省保障金征收工作已开展十五、六年，都已形成了一套行之有效的征收工作模式，江苏也是如此，案例介绍已表明江苏征收模式的一个重要特征，即由就服中心来作强制征收的行政决定，江苏征收模式的另一个重要特征是，当行政决定生效后，由就服中心的主管部门——残疾人联合会向人民法院申请强制执行，江苏模式的法律依据是财政部95年发布的《残疾人就业保障金管理暂行规定》及江苏省人民政府2006年7月制订的《江苏省按比例安排残疾人就业办法》。

国家有关保障金征收主体的立法主要规定在2007年国务院制订的《残疾人就业条例》之中，该条例第6条、第27条对保障金的征收主体作出了比较特别的规定。

（1）残联负责。《残疾人就业条例》第六条规定“中国残疾人联合会及其地方组织依照法律法规或者接受政府委托，负责残疾人就业工作的具体组织实施与监督”，该条例同时也规定，征收保障金是按比例安排残疾人就业制度的重要内容，据此，应该认为，保障金的征收工作由各级残联负责。事实上，各地也都是由残联在组织保障金的日常征收工作。

（2）财政强制。《残疾人就业条例》第27条规定“用人单位未按照规定缴纳残疾人就业保障金的，由财政部门给予警告，责令限期缴纳”。分析第27条的规定，我们能得出如下结论：保障金的强制征收主体是各级财政部门。

用国家立法来检视江苏征收模式的话，就服中心作为强制征收主体明显不合法，只有财政部门才能作为保障金的强制征收主体。

劳务派遣人员究竟应视为派遣单位职工还是应视为实际用工单位的职工？这直接涉及到相关单位应缴纳保障金的具体数额。

本案中，作为实际用工单位的分公司的1187名工作人员中有1031名人员是由劳务派遣公司派遣而来，那么以这1031名劳务派遣人员为基数的保障金，究竟应向劳务派遣公司征收，还是向分公司征收呢？对此有两种不同观点，一种观点认为应向劳务派遣公司征收，理由是：《残疾人就业条例》第九条规定“用人单位安排残疾人就业达不到其所在省、自治区、直辖市、人民政府规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金”。在劳务派遣用工形式下，与劳动者签订劳动合同的是劳务派遣公司，《劳动合同法》明确规定，此时劳动者的用人单位是劳务派遣公司，当然应该将劳务派遣公司作为征缴对象。我们则认为，应将象分公司这样的最终用人单位作为征缴对象，理由如下：

1、《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》规定的用人单位与《劳动合同法》规定的用人单位是两个不同法律领域里的法律概念，征收保障金时，对用人单位的把握应以《残疾人保障法》及《残疾人就业条例》为依据。

分公司的观点混淆了《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》与《劳动合同法》中的用人单位的概念，《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》中的“用人单位”是指具有扶持残疾人就业责任和义务的机关、团体、企业、事业单位和民办非企业单位等，而《劳动合同法》中的“用人单位”则是指与劳动者建立劳动关系的企业、个体经济组织、民办非企业单位等。两个用人单位的概念应该是包含与被包含的关系，后一个用人单位仅指与劳动者存在劳动关系的单位，而前一个用人单位则不仅包括与劳动者存在劳动关系的单位，也包括与劳动者是用工关系的单位，还包括与工作人员是人事关系的国家机关、事业单位等。在征收保障金时，应该将《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》这一特别法作为执法依据，也就是说，劳务派遣人员的用人单位依据《劳动合同法》是劳务派遣公司，但依据《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》则应为本案中分公司这样的实际用工单位。

另外，残疾人保障法和劳动法是两个完全不同的法律领域，从法律适用的角度看，分公司也不应援引劳动法领域的法律概念来解释残疾人保障法领域的法律概念，这就象不能用民法概念来解释刑法概念一样。

2、从《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》的立法本意来看，按比例安排残疾人就业的比例基数应该是单位的从业人员总数。

《残疾人就业条例》第八条规定用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5％，《江苏省按比例安排残疾人就业办法》则规定江苏省行政区域内的机关、个体、企业事业单位和其他城乡各类经济组织应当按不低于本单位上年末从业人员总数的1.5%的比例安排残疾人就业。这里行政法规和地方规章虽然都是规定同一个问题，但却用了两个不同的概念——“单位在职职工”和“单位从业人员”，客观而言，所谓“单位在职职工”还是一个带有传统色彩的概念，并不能全面概括当前的社会生活，也不能准确表达立法意图，不如“单位从业人员”准确，笔者建议应以江苏地方规章中的“单位从业人员”来理解《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》的立法本意。“单位从业人员”是指在各级国家机关、政党机关、社会团体及企业、事业单位中工作的全部人员，“单位从业人员”的外延较为广泛，既包括与国家机关、事业单位之间是人事关系、劳动关系的工作人员，也包括与企业直接签订劳动合同的工作人员以及劳务派遣公司派遣到企业的人员。因此，从立法本意的角度看，按比例安排残疾人就业的比例基数应是含劳务派遣人员在内的单位从业人员总数，这一比例基数当然也是保障金的计征基数。

3、只有将劳务派遣人员认定为接受单位的从业人员，才能实现《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》促进残疾人就业的立法目的。

《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》将按比例安排残疾人就业明确规定为用人单位应尽的法律义务，其立法目的就是为了促进残疾人就业，保护和实现残疾人平等就业的权利。征收保障金只是在用人单位未按规定比例安排残疾人就业时采取的替代措施，也就是说，征收保障金只是手段，促进残疾人就业才是目的。劳务派遣单位作为劳动者和用人单位之间的中介机构，其作用只是在劳动者和用人单位之间架起一座桥梁，派遣单位本身并没有实际的工作岗位能够提供给残疾人，而且派遣单位也只有在接受单位主动要求派遣残疾人员时，才能派出残疾人，其无权直接向接受单位派遣残疾人员，所以在实施按比例安排残疾人就业工作时，不能认定派遣单位有按比例派遣残疾人的义务，而应该认定接受单位有按比例接受残疾人的义务。如果强行认定派遣单位有按比例派遣残疾人义务的话，则不仅违反公平合理原则，而且还会导致目的和手段倒置，因为这时只能征收保障金，根本无法促进残疾人就业。

上述案例中的派遣公司也反映，劳务派遣通常都是接受单位先自行招好人员，然后将人员资料交给他们，由他们去办理相关手续。他们只有在接受单位向其要人的时候，才会去招工，而且接受单位只愿意接受身体健康的工人，没有单位愿意要残疾人。至于费用，他们只收每人几十块钱的手续费，自己单位的工作人员总共只有两三个人，根本承担不了安排残疾人就业的社会责任，如果要强行向他们征收保障金，那他们只有关门破产。立法是为了促进残疾人与用人单位建立直接的劳动关系，分公司的观点已从根本上背离了立法目的，这在理论上是错误的，在实践上是行不通的。事实上，拥有1187个就业岗位的分公司，完全能够负担得起按全部从业人员1.5%的比例安排残疾人就业的法定义务，因此，将劳务派遣人员认定为是象分公司这样的最终用人单位的从业人员，是实现促进残疾人就业立法目的的不二选择。

4、将劳务派遣人员认定为接受单位的从业人员有利于完善劳务派遣这种用工制度，并且有利于督促企业履行社会责任。

《劳动合同法》规定劳务派遣这种用工形式是为了保障从事临时性、辅助性和替代性工作劳动者的合法权益，并非是要将企业的社会责任转嫁至中介机构身上。某些企业为降低用人成本、推卸社会责任，利用当前劳务派遣配套监管制度还不完善的漏洞，纷纷将正式员工改为劳务派遣，这本来就是错误的，如果再让其免于承担按比例安排残疾人就业的法定责任，则会进一步助长这种扭曲劳务派遣制度的不正之风。

综上，在劳务派遣用工形式下，只有将象分公司这样的最终用人单位作为征缴对象，才能切实做好保障金的征收工作，促进残疾人就业，实现残疾人事业与经济社会的协调发展。

【代理及结果】

2008年10月，在分公司向淮安市人民政府提起行政复议之际，江苏岸庆律师事务所罗岸伟律师接受淮安市残疾人联合会的委托，作为就服中心的代理人，参与处理分公司提起的行政复议案件，同时以项目法律负责人的身份，参与对分公司征收保障金的工作。介入该案后，代理人认真做了以下几方面工作。

1、厘清强制征收主体。代理人广泛查阅相关立法规定后，向委托人指出，在强制征收主体问题上，国家立法和地方立法及地方惯常做法之间存在冲突，目前解决法律冲突必须遵循下位法服从上位法的一般原则，只能按《残疾人就业条例》的规定，由财政部门来强制征收，否则，征收工作就无法禁得起行政复议及行政诉讼的检验。

2、确定劳务派遣人员应纳入征收基数。征收基数直接决定分公司应交保障金的数额，这是最关键的争议，代理律师在深入研究相关法律规定的精神后，向委托人指出：就服中心将劳务派遣人员纳入征收基数的做法是正确的，但应加强论述。同时提出应从①“用人单位”在残保法领域和劳动法领域是两个不同的概念；②《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》的立法本意及立法目的都要求将劳务派遣人员纳入征收基数；③完善劳务派遣制度也需要将派遣人员纳入征收基数等方面加强论述。

3、加强与政府法制部门及司法单位的沟通。征收保障金是政府关助残疾人事业的重要举措，是慈善事业。但社会知晓率并不高，社会各界的理解与支持还不够，法制及司法部门也是如此，所以必须要加强沟通，争取他们的了解、理解及支持。

4、推动省残联及省劳动和社会保障厅联合下文。2009年3月9日，在代理律师的全力推动下，江苏省残联、江苏省劳动和社会保障厅联合下发了《关于明确按比例安排残疾人就业工作中有关劳务派遣人员认定问题的通知》，通知明确要求各单位应将在本单位实际使用的劳务派遣人员计入从业人员总数，并承担缴纳残疾人就业保障金的义务。这个文件为最终妥善解决征收纠纷打下了坚实基础。

5、协调财政部门强制征收。国家立法虽有规定，但在实践中，各级财政部门都没有强制征收保障金的先例，代理律师陪同市残联的同志多次与财政部门沟通，多次出具口头及书面的法律分析意见，最终促使财政部门同意强制征收。

2008年11月，淮安市残联接受代理律师的建议，指示就服中心主动撤销了强制征收的决定并送交分公司，分公司随即向市政府法制办申请撤回行政复议申请。后，市政府法制办终止了行政复议。

2009年12月11日，淮安市财政局依法作出淮财社（2009）114号强制缴纳决定书，责令分公司缴纳保障金，并送达分公司，分公司在规定的时间内未申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼。2010年4月，市财政局向人民法院申请强制执行，后分公司履行了缴款义务。

【代理体会】

跨越三个年头，历时一年半，本案终于成功办结，回顾本案的代理过程，代理人觉得有以下几点体会值得谈谈。

1、我国当前行政执法的总体水平还是比较低的，即使在发达的东部沿海，依法行政也还是个目标。我们律师在这一领域大有可为！律师不仅可以通过自身努力拓展这一领域的法律服务市场，还可以促进行政执法的规范化，推进社会法治水平的整体提高。

2、残疾人事业是促进社会和谐的慈善事业，但本案所涉及的征收主体的问题却从一个侧面反映出了残疾人在我们当今社会的弱势地位，连代表其利益的残疾人联合会都没有一个完整的行政执法权！残疾人事业的发展在我国还任重道远，需要我们每个人的关心。

3、市场经济造就了众多有竞争力的市场主体，但本案所涉及的征收基数的问题则反映出当前我们众多企业的社会责任感并不高，连应该履行的法律义务都不想履行，这应该引起社会的警惕。

4、本案代理律师通过自身努力，即处理好了个案，又最终促使相关部门弥补了保障金征收基数核定问题上的漏洞，这较好体现了执业律师的社会责任感。