罗岸伟承办的“陈某涉嫌职务侵占”一案

                  罗岸伟、陈玉江

本案是一起在××市影响巨大，在全省也有一定影响的因公司股东间矛盾引发的案件，办案过程极为复杂。犯罪嫌疑人陈××，男，浙江××市人，××市××区政协委员，原××房地产开发有限公司（下称：“某公司”）法定代表人、执行董事、总经理。2005年5月12日，该公司股东、监事张××向该市公安局举报其涉嫌职务侵占，2008年11月15日，陈××因涉嫌职务侵占罪被××市公安局刑事拘留，2008年12月22日被监视居住，2009年6月22日被取保候审，2010年6月22日，解除取保候审。

期间，2008年12月，市公安局提请批捕，市人民检察院于2008年12月22日作出不批准逮捕决定。2009年7月7日，市公安局再次提请批捕，市人民检察院于2009年8月12日再次作出不批准逮捕决定。2010年2月23日，市公安局将案件移送该市××区人民检察院审查起诉。

市公安局认定：2004年至2007年，陈××在担任“某公司”法人代表、执行董事和总经理期间，利用职务之便，采取将公司部分售房款不入帐、虚开工程款、广告发票等手段，侵占公司资金309万余元。具体分述如下：第一、陈××将公司部分售房款不入帐，侵占孙××部分购房款150000元，侵占李××部分购房款168200元；第二、陈××虚开金龙公司广告发票，侵占江苏省某房地产开发有限公司资金847720元。陈××虚开浙江省××市某厂门窗安装发票侵占“某公司”资金643701元，陈××虚开某建筑公司工程发票，侵占“某公司”资金283500元。

陈××归案后辩称：举报人张××在2008年4月16日以对帐为名，纠集10多名社会人员将公司全部帐册抢走，其中包括一本“小挂帐”，“小挂帐”上记载了公司帐上的支出，金额大约有六、七百万元，这些支出，举报人张××和他自己都签过字的。张××用不完整的帐册举报是要陷害他。他没有实施侵占。

1、存入陈××个人帐户的31万余元购房款是否被陈××占为己有。

2、陈××通过虚开发票从公司报销的270余万元能否认定被陈××占为己有。

本案行为人涉嫌的罪名是职务侵占罪，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵占单位本单位财物，数额较大的行为。本罪的犯罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。

结合刑法理论，要正确处理本案必须要解决好以下三个问题。

非法占为己有是职务犯罪在客观方面的关键表现，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，即包括将已合法持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收益，即变持有为所有的行为，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。

需要指出的是，如果从民事法学角度来考察的话，这里的“占为己有”不是指民法意义上的“占有权”，而是指民法意义上的“所有权”，即占有、使用、收益、处分。这样的理解是准确的，这可以从职务侵占罪的犯罪客体是公司财产的所有权这一角度得到印证。

将上述理解运用到本案中来，要认定陈××构成职务侵占罪，就必须有充分证据证明公司的财产已被陈××个人侵吞；反之，如果仅仅是从个人帐户上（含卡）过一下，只是临时取得公司财产的占有权，然后又用于公司支出的，则显然不符合职务侵占的“非法占为己有”的要求。

现有证据虽然能够认定购房款差额部分31万余元存入了陈××个人帐户，但现有证据不足以认定陈××已将其占为己有，理由如下：

第一、陈××的供述前后不一。在2008年11月27日、28日、30日及2008年12月28日的四次供述中，陈××均辩称差额部分用于公司开支了，只有2008年12月1日的供述及亲笔书写的陈述承认被他用掉了。从这一角度看，犯罪嫌疑人自己并不承认将31万余元占为己有了。

第二、31万余元购房款真实走向不明。陈××虽然曾经供述过“用于公司开支”或“被自己用掉”，但是如何用于公司开支或具体用于个人哪些开支，均没有证据印证。

第三、陈××与举报人张××之间存在“小挂帐”的辩解难以排除。（1）陈××坚持有“小挂帐”，在多次供述中都有提及；（2）也有一名会计人员证实有“小挂帐”；（3）确有证据反映举报人是先行带人强行取走公司财务资料，其中是否包括“小挂帐”不清楚；（4）房地产公司存在“帐外帐”的情况目前比较平普遍，公司法定代表人的口袋和公司口袋相通的情况目前也比较普遍。这些理由使得确实存在“小挂帐”的辩解无法排除。

第四、审计报告显示某公司财务管理混乱，个人帐与公司帐勾联较多。

目前虽有证据证实陈××虚开发票报销了270余万元，但是难以认定陈××已将270余万元占为己有，理由如下：

第一、陈××辩解报销钱款系用于冲抵公司不好入帐的款项，钱全部用于公司业务，并都记录在被举报人张××抢走的记帐本上。

第二、陈××辩称被举报人张××抢走的记帐本上列支的金额有六、七百万之多，他自己还垫了许多钱在里面，准备最后结帐时一起算的，270余万相较于六、七百万，就像“大水缸”里的水，进去的比出去的少、，这无论如何都不可能构成职务侵占犯罪。

第三、同样，270余万钱款的去向，用途及陈××个人资产状况都没有查明。

第四、举报证据缺乏完整性，举报人强行取走公司帐册，陈××不认可举报人提交到被公安机关的帐册的完整性，这种情况下，很难认定举报帐册的完整性。这种不完整的证据难以排除陈××辩解的成立。

第五、另外，前面所述的理由也都存在。这些都支持“占为己有”无法认定的结论。

江苏岸庆律师事务所罗岸伟律师在案件移送审查起诉后接受委托，作为陈××的辩护人参与案件的处理。接手本案后，辩护人立即会见犯罪嫌疑人，了解案情及犯罪嫌疑人对所涉嫌犯罪的看法，复印卷宗材料，与检察官初步进行沟通，以求最大程度的占有案件信息。在此基础上，做了以下几方面的工作。

1、确定审查起诉阶段的辩护方向及辩护要点。经反复研究，辩护律师把审查起诉阶段的辩护方向确定为争取检察机关对本案作不起诉处理。辩护要点则确定为如下三点：第一、进一步阐述职务侵占中的“非法占有”不是民法意义上的“占有”，而是“所有”的理论。向检察机关灌输只有在有充分证据证明陈××已占有、使用、收益公司财物的情况下，才能起诉陈××的理念；第二、紧紧围绕刑事案件证明程度须“排除一切合理怀疑”的举证原则，强调陈××辩称的合理性无法排除；第三、吸取“马英九公务机要费”案件中辩方所阐述的“大水缸”理论，强调即使有证据表明有309万元的公司款项在陈××的手中，但由于出去的水比进去的多，无论如何都不会构成职务侵占。事实证明，上述辩护方向及辩护要点的确定是完全正确的。

2、确立审查起诉阶段为本案辩护的决胜阶段，加强与检察机关的辩护沟通。针对本案的特殊情况，辩护律师提出应把审查起诉阶段作为检验本案辩护是否成功的主战场，与检察机关办案同志及相关领导反复沟通辩护观点，促使检察官最终形成不起诉的内心确信。

3、紧随案件流向及时和侦查部门及检察机关联系。在审查起诉过程中，本案被退查两次，辩护律师紧跟流程及时转换角色，譬如在案卷第二次退查，公安机关第三次审查起诉前，及时申请检察机关和公安机关共同调查证人徐×，徐×的证言对陈××最终获不起诉处理起到了支持的作用。

【结果】

人民检察院在审查起诉过程中，严格依法办案，两次将案件退回公安机关补充侦查，在公安机关仍无法搜集充分证据的情况下，采纳辩护律师的意见，2010年10月20日，依法决定对陈××不起诉。

    检察院最终决定对陈××不起诉，本案应该可以画个圆满的句号了。回顾总结本案辩护工作，辩护人认为有以下几点体会值得谈谈：

第一、刑事辩护要求辩护律师必须树立正确的刑事辩护理念。刑事辩护理念从大的方面讲，是指导刑事辩护具体运用的理论基础和起主导性的价值观。它的指导思想是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确的应用法律，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，以达到保证刑法的正确实施，从根本上维护社会主义法制，维护我国宪法的实施，以及社会主义建设事业的顺利进行。具体讲，我国刑事辩护律师应该树立维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义刑事辩护理念。

第二、刑事辩护要求辩护律师必须具备丰富的刑法知识和扎实的刑法理论功底。就陈××一案而言，公安机关认定陈××涉嫌职务侵占，辩护人要想成功辩护，就必须准确掌握刑法关于职务侵占的立法规定及相关司法解释，同时要能够从刑法理论上深刻把握职务侵占罪的构成要件。陈××一案中，辩护人准确把握“非法占为己有” 的科学内涵，认为这里的“占为己有” 不是指民法意义上的占有权（挪用资金罪中指的是占有权） ，而是指民法意义上的所有权。因此要想认定陈××构成职务侵占，就必须有证据证明公司的财产已经被陈××个人侵吞了，所有权遭到侵害了。然而，陈××一案中，公安机关掌握的证据恰恰无法充分证明陈××已经侵吞了公司309万财产，因此也难以认定陈××的行为属于职务侵占。

　 第三、刑事辩护同样要求辩护律师必须善于运用证据规则，灵活掌握辩护技巧。事实是靠证据说话的，刑事辩护中要特别重证据，善于运用证据规则。刑事辩护中的事实是法律事实，是靠证据证明的事实，而不同于客观事实。刑法规定的定罪证明标准是证据确实、充分。证据确实、充分包括犯罪构成要件的事实已经查清；据以定案的证据均系依法收集，并经法定程序查证属实；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已得到合理排除；根据证据推断案件事实的过程符合逻辑规则，结论准确无疑，对案件事实的证明结论排除其他可能性；据以定案的证据均能得到其他证据的印证或补强。回到陈××一案，公安机关虽有证据证明陈××将公司售房款31万余元私存到个人帐户中，也有证据证明陈××采用虚开发票手段报销了270多万，但没有证据证明陈××将这300多万元据为己有了，没有证据排除这300多万元用于公司支出的可能性。因此，陈××一案的定罪证据达不到确实、充分的标准。另外，辩护人在陈××一案中紧紧抓住张××抢走公司帐册的事实，对定罪证据链中的薄弱环节穷追猛打，成功破坏了有罪证据链的完整性，促使检察机关无法形成排除合理怀疑的内心确信。

第四、刑事辩护还要求辩护律师要认真对待刑事案件的每个办案阶段。刑事案件一般分为三个办案阶段：侦查、审查起诉和审判。长期以来，大多数辩护律师都轻视侦查和审查起诉阶段的辩护工作，只重视审判阶段的辩护工作。他们认为侦查和审查起诉阶段辩护律师受到办案机关的限制太多，无法起多大作用，真正的辩护工作职能等到审判阶段才能展开。其实，刑事辩护应该贯穿于刑事办案的三个阶段，辩护律师在每个阶段都有辩护的空间，特别是在审查起诉阶段。辩护律师在审查起诉阶段可以通过会见犯罪嫌疑人，充分了解案情，可以收集无罪或罪轻的证据，可以申请检察院依法调查对犯罪嫌疑人有利的证据，可以与承办检察官交流对案件的看法，提出辩护意见。辩护律师的上述工作有利于帮助检察机关正确审查案件，正确实施法律，维护社会的公平和正义。陈××一案中，正是因为辩护律师在审查起诉阶段的出色工作，最终促使检察机关做出对陈××不起诉的决定，使陈××更早地感受到了法律的公正。

 

作者简介：罗岸伟，江苏岸庆律师事务所主任

          陈玉江，江苏岸庆律师事务所律师